¿Quién custodia al custodio? Las paradojas del constitucionalismo colombiano.

En materia constitucional, Colombia se vislumbra como una excepcionalidad en América Latina. Buena parte de la región escribió sus cartas magnas políticas sobre las ruinas de regímenes militares: Brasil en 1988, Paraguay en 1992 y Argentina, con su reforma de 1994, tras la transición de 1983. En cambio, nuestra Constitución de 1991 no nace del fin de una dictadura. Aunque si surge como resultado de un agotamiento social, este es de otra naturaleza, es el de un Estado que, sin tanques militares en la Plaza de Bolívar, ni habiendo comprendido a plenitud territorial el alcance institucional, ya había perdido parte de su control frente al narcotráfico, bandas criminales, guerrillas y paramilitarismo. Es así que, como alicientes, la séptima papeleta, el movimiento estudiantil, la desmovilización del M-19 y el asesinato de Luis Carlos Galán impulsaron una Asamblea Nacional Constituyente. En contraste, esta asamblea no buscaba restaurar una democracia interrumpida; buscaba refundar una que existía en el papel y fallaba en la práctica.

Aunque no lo parezca, esa disimilitud de origen y fundamentación importa. Las constituciones post-dictatoriales suelen, con justa causa, obsesionarse con limitar al poder que acaba de caer para prevenir que regímenes similares vuelvan a aflorar. La nuestra, a diferencia, confió en una institución nueva para cerrar la brecha entre lo escrito y lo vivido: la Corte Constitucional. Ahí empiezan las paradojas.

La primera tiene que ver con la separación de poderes dentro de la propia rama judicial. En el papel, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional son altas cortes, cada una en la cúspide de su jurisdicción y por lo tanto, sin subordinación entre ellas. En la práctica, la tutela contra providencias judiciales ha permitido que la Corte Constitucional revise, y eventualmente deje sin efecto, decisiones de la Corte Suprema. Es así, que en el orden establecido y en la praxis termina existiendo una jerarquía que la constitución no declara, pero que la jurisprudencia ha ido construyendo y legitimando. Quien tiene la última palabra sobre cómo se interpreta la constitución termina teniendo la última palabra sobre casi todo en materia nacional.

La segunda paradoja que considero, es incluso más incómoda pues toca el corazón de la democracia. Nueve magistrados a quienes nadie eligió en las urnas y que no representan el poder soberano, pueden tumbar leyes aprobadas por un congreso de elección popular, e incluso, tumbar reformas constitucionales. Con la doctrina de la sustitución de la constitución, la Corte Constitucional se atribuyó la facultad de declarar inexequible una reforma no por vicios de trámite, sino porque, a su juicio, reemplaza un elemento definitorio de la carta. Así frenó en 2010 el referendo que habría permitido una segunda reelección presidencial. Muchos celebraron esa decisión. Pero conviene preguntarse ¿qué habríamos dicho si el mismo criterio se hubiera usado en contra de nuestras preferencias?

Esta pregunta no es retórica: ya ocurrió. En 2017, la Corte declaró inexequibles disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2016, para implementar el Acuerdo de Paz. Esas normas exigían el aval del Gobierno para modificar los proyectos y obligaban a votarlos en bloque. La Corte Constitucional consideró que sustituían el principio de separación de poderes al vaciar la función deliberativa del Congreso. Buena parte de quienes en 2010 aplaudieron el freno a la segunda reelección lamentaron en 2017 que la misma doctrina ralentizara la implementación del Acuerdo. Y no pocos de quienes en 2010 denunciaron un «gobierno de los jueces» encontraron en 2017 razones para celebrar.

La teoría constitucional tiene nombre para esto: la dificultad contramayoritaria. ¿Con qué legitimidad un grupo reducido de juristas se impone sobre los representantes del pueblo? Se podría argumentar que los magistrados sí tienen origen democrático, porque los elige el Senado a partir de ternas enviadas por el presidente, la Corte Suprema y el Consejo de Estado. Esto es cierto, pero es una legitimidad indirecta, negociada en pasillos, caudillos y cada vez más permeada por cuotas políticas. Lo que nos deja ante el muy posible riesgo de una institución que no responde ante los ciudadanos, pero que tampoco está del todo a salvo de los partidos.

¿Sería entonces la solución elegir a los magistrados por voto popular, con requisitos técnicos estrictos? Confieso que la idea me atrae y no me parece tan descabellada, pero la experiencia regional invita a la cautela. Bolivia elige a sus altos jueces desde 2011, y en esas jornadas los votos nulos y blancos han superado a los válidos. México estrenó la elección judicial en 2025 con una participación cercana al 13%. Cuando un juez debe hacer campaña, aparece la tentación de fallar para el aplauso. Cuando la participación es mínima, el voto lo deciden fácilmente las maquinarias organizadas y en caso de Colombia, estas están muy organizadas. Nos encontramos frente a otra nueva paradoja, un tribunal elegido podría ser menos independiente frente a las mayorías, justo cuando su función es proteger a quienes no lo son.

Quizás la pregunta no sea si la Corte debe ser elegida, sino cómo hacerla rendir cuentas sin convertirla en otro actor electoral.  Tal vez convenga más considerar caminos intermedios: concursos de méritos públicos y verificables para conformar las ternas, audiencias abiertas en las que los candidatos expongan su visión constitucional, límites más claros a la tutela contra sentencias, criterios explícitos que acoten “la doctrina de la sustitución”.

Como se mencionó anteriormente, la Constitución de 1991 no surgió de una dictadura, sino de la desconfianza hacia un Estado incapaz. Treinta y cinco años después, manifiesto el reto de evitar que esa desconfianza se traslade a la institución que creamos para superarla. ¿Cómo prevenir que el custodio de la Constitución termine convertido en un poder sin a quien rendirle cuentas?  Una corte que protege derechos necesita independencia, pero también legitimidad. Y en democracia, a diferencia de lo que algunos mandatarios han creído, la legitimidad no se decreta: se gana.